工程造价司法鉴定实务解读

工程建设法律实务丛书 工程造价司法鉴定 实务解读 丛书主编张正勤 本书主编宋艳菊 中酗止兑~~ 出肚社 图书在版编目 (GIP)数据 工程造价司法鉴定实务解读／宋艳菊主编．—北京： 中国建筑工业出版社， 2018.6 （工程建设法律实务丛书／张正勤丛书主编） ISBN 978—7-112-22011-3 I. CD工… II. 印宋… III. 心建筑造价—合同纠 纷—司法鉴定—法律解释一中国 IV.(DD923.65 中国版本图书馆 CIP数据核字 (2018)第060694号 责任编辑：赵晓菲朱晓瑜 责任校对：王雪竹 工程建设法律实务丛书 工程造价司法鉴定实务解读 丛书主编张正勤 本书主编宋艳菊 * 中国建筑工业出版社出版、发行（北京海淀三里河路 9号） 各地新华书店、建筑书店经销 北京点击世代文化传媒有限公司制版 北京富生印刷厂印刷 * 开本： 787 X 1092毫米 1/16 印张： 22¾ 字数： 432千字 2018年 6 月第一版 2018年 6 月第一次印刷 定价： 50.00元 ISBN 978-7—112—22011-3 (31897) 版权所有翻印必究 如有印装质量问题，可寄本社退换 （邮政编码 100037) 代序 张正勤 上篇：造价鉴定干涉诉讼权利的情形分析 前 言 建设工程合同中定性的权利义务最终一定通过定量的工程价款来体现。实 践中，由千工程价款的专业性和诉讼参与者的非工程专业背景，工程价款往往 只能通过司法鉴定予以最终确定，而进行司法鉴定的相关人员又往往不具有法 律背景。因此，其常常会以“客观事实”代替“法律事实”，例如：自行决定“鉴 定范围＇＼擅自选取“鉴定依据＇，、随意取舍＂鉴定证据“、主动积极“采取证 据”等。 同时，对千鉴定报告的质证由千时间和场地等限制，往往不能做到“开封 查验＂。就某些专业性问题进行质证时，提出的问题往往在”形式审查＂的质 证程序后以鉴定报告“打包封箱＂，最终经由判决书“打包入库”。至此，当事 人的权益就会随着这些冷冻的数款封存。 导致上述问题最重要的原因在千：法律思维和专业考量无法融合。 解决上述问题最有效的方式在千：全面跟踪造价司法鉴定全过程。 本文在对具体情形作出列举的前提下，通过对其简要的法理解读以及关键 原因的分析，提出专业的律师建议，希望可供读者在以后处理相关纠纷中能够 予以参考。 一、代替法庭法律定性，干涉法庭行使审判权 1. 具体情形 实践中甚至可能出现基础证据材料尚未质证就开始的工程造价鉴定。此时， 若出现数份合同或同一事项数张变更签证的情况，往往由鉴定单位的造价工程 3 师予以选定从而适用千鉴定报告。 而对千证据材料的法律判定，实属法庭对千案件的定性行为。鉴定单位行 为无形中代替了法庭行使其审判权，是对法庭审判权的干涉。 2. 简要分析 鉴定应仅就专业性问题得出结论，而不应对法律性问题作出判断。法律性 问题是法庭行使审判权来解决的范畴，因此，应先由法庭作出法律判断后，再 由鉴定单位作出专业结论。例如：经过招标发包的建设工程，可能存在数份合同， 以哪份合同作为计价依据进行鉴定，应由法庭行使审判权完成，鉴定单位无权 也无能力进行判断。 3. 关键原因 首先，绝大多数建设工程发包是招标发包的，而基千建筑法中强制规定繁 多，且建设工程项目的不确定性及工程造价的专业性等特点，往往会出现阴合 同和阳合同、挂靠合同和实际履行合同、工程签证和会议纪要如何适用的问题， 甚至纠纷产生就来之千此。 其次，在审理建设工程合同纠纷案时，会出现先进行造价鉴定再进行法庭 审理的情况。因此，哪份合同应当作为计价的依据，哪张签证可以计价往往由 造价工程师来决定，以便进行具体的造价鉴定，否则鉴定工作将被中止无法进 行。这些将导致鉴定单位代替法庭做出法律定性工作，即行业通常所说的“以 审代判”。 再次，造价鉴定过程中，若一方律师对鉴定单位的选择提出异议，则鉴定 单位也要作出一个判断，或坚持自己的选择；或接受一方律师的异议；或确定 不了，对第三种情况，鉴定单位往往会出具两份合同计算出来的结果，对这种 情况鉴定单位往往会提出增加鉴定费的要求；但是，鉴定单位对一方律师的异 议的判断也没有改变由造价鉴定单位代替法官审判法律问题的性质。 4. 律师建议 律师在鉴定开始前就应当将属千法律定性的问题予以列明，并要求法庭予 以明确，例如：哪份合同应作为鉴定的依据、哪份签证作为工程变更价款的计 算依据。从而有效地解决法律判断与专业问题混淆的情况，也不会妨碍鉴定单 4 位的鉴定活动。即便法庭判断错误，当事人也可以有效的法定途径进行救济 CDa 当事人首先应当将法律问题与专业问题明确区分。法律问题由法庭解决， 专业问题由鉴定单位解决。更重要的是，当事人应当明确，必须先解决定性的 法律问题才可能解决定阰的专业问题。 二、代替法庭进行质证，干涉法庭行使质证权 1. 具体情形 涉及工程造价鉴定的案件，当事人除了需向法庭提交基本证据材料外，就 鉴定行为往往还需要提交由鉴定单位开列目录的延伸证据材料。而该部分延伸 证据材料往往不经由法庭而由当事人直接提交给鉴定单位。这也意味着，鉴定 单位收到的延伸证据材料并未经过法庭质证。而实践中，甚至存在基本证据材 料未经质证直接移交给鉴定单位的情况。 而对千这些证据材料，鉴定单位往往会直接自行决定是否作为鉴定结论所 需依据进行适用，其本质是鉴定单位行使了本应由法庭行使的质证权，是鉴定 单位的越权行为。 2. 简要分析 首先应当明确的是，当事人初步提供给法庭的仅能称为＂证据材料”。只 有经过法庭就三性（真实性、合法性和关联性）进行的质证后，其方可成为法 律意义上的＂证据“，才能作为判定法律事实的依据。 因此，无论是当事人提供给法庭的，还是直接由鉴定单位接收的，其在未 经法庭质证前均不可能成为＂证据“对案件的法律事实产生影响，而质证必须 在法庭的主持下方可进行。故作为鉴定报告的依据，该证据材料只有进行质证 后，方可予以适用。 3. 关键原因 首先，对千涉及工程造价鉴定的案件，先把定量的工程造价确定后再进行 G) 《最高人民法院关千审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备 案的中标合同作为结算工程价款的根据。＂ 5