工程总承包合同可以通过调整概算突破固定总价吗?

2016年5月20日,住建部出台了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》,该文件明确提出了政府投资项目应当积极采用工程总承包模式。
除了初步设计完成后,在完成可行性研究或方案设计后,建设单位也可以根据项目特点对工程总承包项目进行发包。
随着发包阶段提前,受项目前期地质条件不够清晰、可研、方案编制单位技术水平限制、业主要求变化等等因素影响,投标时准确评估工程成本对承包商的能力与经验提出了更高的要求。
同时,工程总承包模式特征强调固定总价,业主往往也承担着投资控制的责任[1],通常会在招标文件或合同中约定由承包商承担主要的工程价款调整风险。
一旦施工预算超出合同签约价,总承包商需要自行承担额外的成本。
在这种情况下,对于政府投资项目,承包商很可能希望业主通过合理的依据申请调整概算,进而为调整承包商与业主之间合同价款创造空间。
政府投资项目概算调整的前提与合理情形为哪些?相关法规和政策文件对概算调整有哪些限制?概算调整需要的程序和材料为哪些?概算调整必然调整工程总承包合同价格吗?
本文根据国家发改委及各地有关政府投资项目概算调整的相关规定和2019年7月1日施行的国务院《政府投资条例》,并结合工程总承包模式的特点,尝试予以分析。

项目概算调整的前提和可调情形

(一)概算调整的一般前提——概算中的项目预备费不足以应对
国家发改委和各地方政府相关规定,大部分均要求:“概算中应包含基本预备费、价差预备费。”

由此可见,业主动用预备费以应对项目建设中难以预见的情况可能符合相关管理办法规定,也给承包商向业主申请这笔资金留有一定空间。

同时,国家发改委和部分地方政府的管理办法中均有明确要求:“申请调整概算的项目,对于使用预备费可以解决的,不予调整。”

因此,当工程建设期间发生合同价款调整情形可能超过固定总价的,应首先考虑通过项目预备费解决工程超支,预备费不足以支付是申请调整概算的一般前提条件。
(二)可以调整概算的情形
国家发改委《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》和山西省、福建省等多个地方相关管理办法,通常以下情形会涉及调整概算:不可抗力,资源、水文地质、工程地质、考古及调查、勘察等情况有重大变化,国家和省重大法律、政策变化或者材料价格波动超过省级行政主管部门规定的风险包干幅度,原设计方案经批准已作重大修改等。

《政府投资条例》第二十三条将增加投资概算限定在因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因。

概算调整特殊情况下的规定

(一)概算增加幅度超10%
国家发改委和多个省份都有规定[2]:“申请概算调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的,审批部门原则上先商请审计机关进行审计。”

而《政府投资条例》并未区分和明确此种情况下先商请审计机关,但强调了“项目单位应当提出调整方案及资金来源按照规定的程序核定。”
(二)概算超估算的情况

对于部分工程总承包项目,因为是在可研或者方案设计完成之后进行发包,此时初步设计尚未开始进行,总承包商可能首先面对的是完成的初步设计概算超出工可估算的问题。
需要说明的是根据《政府投资条例》第九条和第十一条规定,政府投资项目在审批之前应完成可研和初步设计编制,因此政府投资项目的工程总承包需要在初步设计完成之后发包,但即便如此并不排除仍然出现编制的概算超过估算的情形出现。
关于概算超出估算的问题,《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》中并没有明确规定,而根据《政府投资条例》规定:“初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”
部分省份如甘肃、安徽的管理办法中也有相同的规定。

概算调整的程序、所需材料与重大变更

(一)概算调整的程序
一般情况下,需先判断概算是否超估算10%以上,如果超10%以上需要先重新申报可研估算。
如在10%以内,增加概算需要原初设审批部门或投资概算核定部门审核同意,但当概算增加的幅度超过一定限度(通常为10%),《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》规定需要先商请同级审计机关进行审计。
而《政府投资条例》并无此明确规定,因此概算调整是否区分幅度及商请审计,还有待立法文件进一步明确。
工程总承包合同可以通过调整概算突破固定总价吗?插图
概算调整流程示意图
(二)概算调整需要的材料
通常申请概算调整一般需要以下材料,根据个别地区规定的不同,可能会有所差别。
(1)调整概算书。调整概算书由项目法人(建设单位)委托具备相应资质的单位编制。内容须具有原批复概算的执行情况,项目实施过程中的变化情况,累计完成投资情况和存在问题,提出的调整概算与原批复概算对比表,分类定量说明概算调整的原因、依据和计算方法等。
(2)原初步设计文件和初步设计批复文件。
(3)项目建设的有关招标和合同文件,包括变更洽商部分。
(4)能够说明价格上涨、政策调整、地质条件发生重大变化的支持资料,以及地质条件发生变化而产生的设计变更文件。
《政府投资条例》强调了项目单位应当提出调整方案及资金来源。
(三)重大变更的认定与程序
政府投资的工程项目,进行过程中除了涉及到资金调整的情况,如果发生了“项目单位、建设性质、建设地点、建设规模、技术方案等条件的变化可能会被认为为重大变更。”
需要重新制作可研报告报原部门审批。
如《浙江省政府投资项目管理办法》第十八条规定:“有下列情形之一的,项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关批准:……项目单位、建设性质、建设地点、建设规模、技术方案等发生重大变更的。”

概算调整通过,工程总承包合同价款一定能得到调整吗?

概算调整是基于政府投资项目的投资管理角度,但发包人与承包人的工程总承包合同价款是否必然调整,还需依据合同中的价格形式和调价及风险分配等条款的具体约定进行判断。
国家发改委及各地有关政府投资项目概算调整的相关规定与住建部《工程总承包合同示范文本》和发改委的《标准设计施工总承包招标文件》的价款调整情形存在部分重合。
例如,对于自然灾害等不可抗力引起的重大变化可调整概算的情形,住建部《工程总承包合同示范文本》通用条款17.2不可抗力的后果中约定了应由发包人承担损失的部分。
对于材料和设备价格大幅波动的特殊情况,发改委《标准设计施工总承包招标文件》价格调整条款有两种模式可以选择,第一种是约定相应的合同价格调整公式,第二种是约定无论材料价格如何变动,合同价格均不调整。
当然,发包人为了减轻自身的风险,往往会在示范文本的基础上针对自身需求对风险责任分配和调价条款进行修改,与示范文本存在较大的差异。
比如约定市场价格变化不调整合同价格,在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情况下,应依照双方约定,此情况下即便价格上涨构成可以调整概算的情形,但不构成可以调整合同价格的情形。
综上,对于政府投资工程总承包项目,发包人应该按照《政府投资条例》及相关法律规定和批复概算严格进行投资控制。

概算调整与合同调价法律关系上既彼此独立,又因两者可调情形可能存在重合而产生一定的交集,最终还是需以合同条款中具体约定同时结合项目建设过程中签证、变更文件等进行综合分析判断。

同时,笔者建议在基于投资控制前提下,虽然发包人可以适当的对合同调价和风险责任分配条款进行设置以规避项目实施中自身的风险,但也应注重相关条款的公平与合理,更不宜凭借自身强势地位,把所有的可调价款条款全部从合同中删除,约定所有风险均由承包商承担。

相关概算调整的法律法规及地方规定对可调概算情形具有一定的合理性,《政府投资条例》作为行政法规具有强制性也明确规定了概算调整情形,均应作为工程总承包项目合同调价条款的依据。

理清调概与合同调价的关系,合理约定调价条款,实现发承包双方互利共赢,也将更加有利于国内工程总承包建筑市场的繁荣健康可持续发展。

注释:

[1] 2019年7月1日施行的国务院《政府投资条例》第十二条 经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。

《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》第五条 经核定的概算应作为项目建设实施和控制投资的依据。

[2] 国家发改委《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》与陕西、甘肃、内蒙古、辽宁、四川(审计或评审)、云南、江西、湖南8个省份都有相关规定。

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本文来源:建纬律师  韩如波 孟庆阳,工程造价管理整理

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