最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南

最高人民法院 建设工程施工合同 司法解释（二） 理解适用与实务指南 朱树英曹珊／主编 蠹色建进恩芒 图书在版编目 (CIP)数据 最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解 适用与实务指南／朱树英，曹珊主编．－－北京：法律 出版社， 2019 ISBN 978 – 7 -5197 -3363 -6 I. CD最… Il.CD朱…＠曹… m. CD建筑工程－经 济合同－法律解释－中国＠建筑工程—经济合同—法律适 用—中国 N. 叩D923.65 中国版本图书馆 CIP数据核字 (2019)第 063951号 最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二） 策划编辑冯佳欣 理解适用与实务指南 朱树英 主编 责任编辑冯佳欣 ZUIGAO RENMIN FAYUAN JIANSHE GONGCHENG SIDGONG 曹珊 HETONG SIFA JIESID(ER) LUIE SIDYONG YU SHIWU ZHINAN 装帧设计李瞻 编辑统筹法律应用出版分社 出版法律出版社 开本 710毫米 Xl()()Q毫米 1/16 总发行中国法律图书有限公司 印张 23 经销新华书店 字数 380千 印刷天津嘉恒印务有限公司 版本 2019年 5 月第 1 版 责任印制吕亚莉 印次 2019年 5 月第 1 次印刷 法律出版社／北京市丰台区莲花池西里 7号 (100073) 网址 /www.lawpress.com.en 投稿邮箱 Iinfo@ lawpress. com. en 销售热线 /010- 83938336 举报维权邮箱 Ijbwq@ lawpress. com. en 咨询电话 /010-63939796 中国法律图书有限公司／北京市丰台区莲花池西里 7 号 (100073) 全国各地中法图分、子公司销售电话： 统一销售客服/ 400 – 660 – 6393 第一法律书店 /010-83938334/8335 西安分公司 I029 – 85330678 重庆分公司 I023 – 67453036 上海分公司 /021-62071639/1636 深圳分公司 I0755 – 83072995 书号： ISBN 978 -7 -5197 – 3363 -6 定价：86.00元 （如有缺页或倒装，中国法律图书有限公司负责退换） 本书编写人员： 曹珊 滕桲楠 曲笑飞 林隐 史鹏舟 张莹琳 刘思俟 雷涛 张雷 张维帆 贺小丽 侯伟华 戴勇坚 唐砾 徐寅哲 王洋 石鹏 规则的创新与沿承 （代序） 2019新年之际，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）出台。虽然“千 呼万唤始出来”，但并非＂犹抱琵琶半遮面”‘《建设工程司法解释（二）》中的 26 条规则内容清晰明确，逻辑直截了当，立意坚决深刻，并无太多模棱两可之处需 要过度猜测或进行“再解释＂的空间，字里行间均流露出制订者对相关纠纷裁判 规则、审理规律、价值取向的整体把握与理论自信。 《建设工程司法解释（二）》正式出台后，坊间各种评价之声迭起，其中不乏 “我注六经”者，当然更不乏“六经注我”者。笔者无意加入其中。首先，如果打 算以最大的善意影响《建设工程司法解释（二）》的制订与修改，目前时机已迟， 《建设工程司法解释（二）》正式颁行后，最高人民法院向社会征求意见的大门 已经关闭了；其次，如果打算结合实施效果来印证《建设工程司法解释（二）》规 则制订或条文表述的当与不当，则时机尚早，不妨“让子弹再飞一会儿”。不过， 为便于读者直观、准确地掌握《建设工程司法解释（二）》的主要内容与条款安 排，现就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）、《建设工程司法解释（二）》之间 的对比与衔接问题，从条文内容角度进行初步的归类、整理还是有必要的。 一、一处实质性变更 遍览《建设工程司法解释（二）》中的 26条规则，能够称得上对《建设工程 司法解释（一）》进行实质性变更的，仅“实际施工人”一处。 近年来，针对《建设工程司法解释（一）》所创设的“实际施工人”概念及规 则的诉病之声不绝千耳。笔者曾专门撰文，认为该项基千“农民工工资保护”的 考虑所作的制度安排在实践中遭遇尴尬的局面，实施效果既无益于情怀，更为 2 I 最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南 借用资质、转包、违法分包等不法行为提供了反向激励，最终造成司法导向与正 常的市场秩序无法接轨卫最高人民法院《 2011年全国民事审判工作会议纪 要》也明确指出，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包 人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意 扩大《关千审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工 程价款范围内对实际施工人承担责任”。 《建设工程司法解释（二）》中专门安排了第二十四条、第二十五条分别对 实际施工人起诉的主体及判决依据问题进行了回应。其中，第二十四条规定： “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法 分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款 的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对 照《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被 告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包 人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任＂，不难发现其中三点变化： (1)法院追加转包人或违法分包人参加诉讼，由“可以“变更为“应当” ; (2)转包人或违法分包人参加诉讼的地位，由“当事人“变更为“第三人” ; (3)明确规定“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数 额”作为判决的先决条件。 同时，《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同 法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对 其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条规定比较圆满 地解决了实际施工人突破合同相对性向发包人主张支付工程款的请求权基础 问题，从而为司法实践中形形色色、纷繁复杂的类似纠纷选定了解决路径。 二、两处争议澄清 不可否认，在《建设工程司法解释（一）》颁行之初，确实对司法实践中的重 要争议问题起到了统一裁判尺度的积极作用，但随着经济、社会的发展变化与 其他配套法律、法规的颁布实施，《建设工程司法解释（一）》制订时未充分考虑 心 曲笑飞：《对“实际施工人”概念及制度的反思》，载《中国建设工程法律评论》（第五辑），法律出 版社 2017年版，第 46~54页。